這些案件看似只是合同爭議，但實際上卻關(guān)乎股權(quán)爭奪、投資收益、公司治理，甚至公司的生死存亡，稍有不慎，股東甚至?xí)媾R牢獄之災(zāi)。

我們研究發(fā)現(xiàn)，越是在市場經(jīng)濟發(fā)達，民間資本活躍的地區(qū)，閑散資金股權(quán)投資的數(shù)量就會越多，各種情形也會越復(fù)雜。在這些錯綜復(fù)雜的情形中，股權(quán)代持居然是比較常見的一種情形。

股權(quán)代持在資本市場一向不被看好，但是在民間股權(quán)投資中卻是一種非常常見的形式，這是為什么呢？

帶著這個疑問，我們做了大量的實務(wù)研究和客戶調(diào)研，在本文中會從“股權(quán)代持的情形與原因、股權(quán)代持的風險與策略以及股權(quán)代持的糾紛與應(yīng)對”三個方面與大家分享我們的研究成果。

【股權(quán)代持的情形與原因】

所謂股權(quán)代持，指的是實際出資人委托名義股東出面代為持有公司股權(quán)，在公司章程中署名，在工商或者市場監(jiān)管局登記，而通常使用這種方式的情形和原因大概有以下5個方面：

1.避免形式上的關(guān)聯(lián)性

舉個例子，我們有家顧問單位，老板從事跨境電商業(yè)務(wù)，基于商業(yè)上的考量，他要成立多家自己為實際控制人的公司來運作，于是除了一家公司自己顯名持股外，其余幾家公司均委托員工持股。這就是為了表面上看起來沒有關(guān)聯(lián)性。

2.特殊身份型股權(quán)代持

這種情形也非常多見，一般是委托持股方具有特殊身份，比如公務(wù)員，或某知名企業(yè)高管，或者上市公司、國有企業(yè)的股東，不方便作為其他公司的顯名股東在工商/市場監(jiān)管局登記。公務(wù)員法規(guī)定公務(wù)員不得經(jīng)商，委托股權(quán)代持是否無效以往存在諸多爭議。現(xiàn)在司法實踐中，大家的觀點已經(jīng)慢慢趨同，公務(wù)員不得經(jīng)商僅僅是管理性規(guī)定，不影響股權(quán)代持協(xié)議的效力，但會影響股東資格的確認。

3.創(chuàng)始人控制權(quán)的考量

這種情形我們在股權(quán)架構(gòu)設(shè)計中提到過，比如早期的創(chuàng)始團隊預(yù)留股權(quán)，這部分股權(quán)不允許在外部登記為無主，就由創(chuàng)始人來股權(quán)代持，自然表決權(quán)也由創(chuàng)始人行使。還有公司在發(fā)展過程中，有一些股權(quán)激勵的情形，在持股平臺沒有搭建的時候，也會安排創(chuàng)始人代核心員工持股，代為行使表決權(quán)。

4.避免股東人數(shù)過多

這種情形多發(fā)生在股權(quán)眾籌或者投資型股東相對較多的公司，公司法明確規(guī)定有限公司股東人數(shù)不得超過50人，股份有限公司人數(shù)不得超過200人。有些項目股權(quán)眾籌或投資型股東人數(shù)較多，就會委托大股東或經(jīng)營型股東代持股權(quán)。我們這次代理的客戶糾紛也是因為在共同股權(quán)投資的過程中，一方股權(quán)由另一方代持而引發(fā)，相對其他幾種情況，這種股權(quán)代持引發(fā)爭議的概率會大一些。

5.避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓的高稅收

這種情形相對少見，但也是股權(quán)代持的原因，誠如今天的一位客戶咨詢，因為公司購置土地房產(chǎn)升值后，股權(quán)價值有了比較大的溢價，股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅會比較高，所以為了避稅，實際出資人選擇讓轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)代持股權(quán)。

【股權(quán)代持的風險與策略】

了解完股權(quán)代持的5種常見情形之后，我們再來看一下股權(quán)代持的4種風險及應(yīng)對方案

股權(quán)代持的風險

1.股權(quán)代持方案的風險

股權(quán)代持方案的風險主要體現(xiàn)在兩個方面：一個是方案設(shè)計本身違反了法律的禁止性規(guī)定，導(dǎo)致協(xié)議無效；另外一個是股權(quán)代持方案涉及的投資主體公司資質(zhì)被撤銷或者公司本身注銷掉，從而影響整個股權(quán)代持目的的實現(xiàn)。

2.來自名義股東的風險

來自名義股東的風險主要有以下四種情形：

第一種情形：名義股東自身有外部債務(wù)，選擇將不屬于自己的股權(quán)作為擔保，在這種情況下，代持的股權(quán)有可能被抵押、質(zhì)押，產(chǎn)生被處分的風險。

第二種情形：名義股東收到實際出資人的出資款之后，沒有將出資款注入公司，這會導(dǎo)致名義股東侵占了實際出資人的資產(chǎn)以及影響實際出資人的投資收益。

第三種情形：公司將實際的投資收益先轉(zhuǎn)給名義股東，再由名義股東支付給實際出資人，這種情形下，存在著名義股東侵占投資收益的風險。

第四種情形：名義股東本身就是法人主體，情況會更復(fù)雜，如果名義股東自身出現(xiàn)任何治理風險或債務(wù)風險都會影響到代持股權(quán)。

3.來自隱名股東的風險

來自隱名股東的風險，主要是實際出資的風險。

圖片來自網(wǎng)絡(luò)

按照最新的公司法規(guī)定，公司注冊資本均可認繳出資。在這種情況下，實際出資人應(yīng)該按照股權(quán)代持協(xié)議中約定的金額認繳出資。一旦出資人沒有這么做，那名義股東必須承擔這部分的出資義務(wù)，向公司繳納出資，然后再去追究原出資人的違約責任。

那么如果實際出資人沒有按股權(quán)代持的約定將認繳的注冊資本出資，則對外來說，繳納認繳出資的義務(wù)是名義股東的，這個時候名義股東不可以拿著股權(quán)代持協(xié)議說這個股權(quán)不是我的，不用我繳納，而必須是先向公司繳納了，再去追究隱名股東的違約責任。當然話說回來，這種風險實踐中爆發(fā)的概率相對較小。

4.第三方的風險

來自第三方的風險則會復(fù)雜一些，常見的情形大概有4種：

第一種情形：名義股東的代持股權(quán)被債權(quán)人申請了財產(chǎn)保全和強制執(zhí)行，這種情形下，代持股權(quán)就存在被第三方處分的風險。

第二種情形：名義股東離婚或過世，其配偶或繼承人要求處分代持股權(quán)，這種情形下，也會使得代持股權(quán)陷入被第三方分割或繼承的風險。

第三種情形：名義股東自身涉及到清算甚至破產(chǎn)，其代持股權(quán)可能會被納入到清算的資產(chǎn)中，被名義股東的債權(quán)人抵債處理。

第四種情形：隱名股東打算顯名的時候，如果公司內(nèi)部其他股東提出優(yōu)先購買權(quán)會影響到的顯名化的成功回轉(zhuǎn)，另外在隱名股東顯名化的過程中，還涉及稅務(wù)機關(guān)的據(jù)實征繳問題，如果到時候股權(quán)價值很高，有可能涉及稅務(wù)調(diào)整的風險。

預(yù)防風險的策略

對應(yīng)上述的四種風險，我們提出了三種預(yù)防策略：

1.選擇合適的代持主體

針對上述風險，最重要的就是選擇合適的代持主體，通常我們建議看四個方面，一是信用等級佳，二是經(jīng)濟活動不頻繁，三是選擇自然人代持，自然人代持股權(quán)會比法人代持股權(quán)簡單一些，四是委托近親屬、朋友代持。

舉個例子，我有個老家的朋友做生意，自己建立一家機床公司。他是國企的高管，不方便出面，于是委托了他一個遠方親戚代持股權(quán)。這個親戚是村里的農(nóng)民，平時也不太參與商業(yè)經(jīng)濟活動，信譽也挺好，很老實，對于我朋友來講風險自然就小很多。

2.簽署完善的股權(quán)代持協(xié)議

簽署完善的股權(quán)代持協(xié)議是必不可少的環(huán)節(jié)。這就要求我們，不僅要明確名義股東與實際股東的責任、權(quán)利，義務(wù)，約定清楚、可落實的規(guī)則，同時還要約定好嚴格的違約責任和出現(xiàn)糾紛如何處理的基本規(guī)矩。

3.代持合同履行期間的監(jiān)督

不過光有協(xié)議還不行，協(xié)議的監(jiān)督履行和落實才是最最重要的，畢竟股權(quán)投資是一件長時期的事情，中間會發(fā)生許許多多的變化。如果實際出資人只是因為暫時的原因無法顯名登記為股東，就需要對于委托代持股權(quán)所在的公司充分了解，盡可能直接參與公司的的治理與管理，并且需要保證股權(quán)代持協(xié)議被公司及公司的其他股東認可，方便將來條件成熟顯名化。如果實際出資人并不打算顯名，則也要監(jiān)督顯名股東是否積極履行代持股權(quán)項下的義務(wù)和行使股權(quán)項下的權(quán)利，以便于股權(quán)代持目的實現(xiàn)。

【股權(quán)代持的糾紛與應(yīng)對】

股權(quán)代持的糾紛

我們做了一些統(tǒng)計，大概股權(quán)代持的糾紛分為以下幾類：

1.股權(quán)代持法律關(guān)系的確認糾紛

2.股權(quán)代持協(xié)議效力的糾紛

3.股權(quán)代持合同履行的糾紛

4.股權(quán)代持協(xié)議的解除糾紛

5.股東資格的確認糾紛

這五種糾紛又分為三大類。

一類是沒有簽署股權(quán)代持協(xié)議，對于出資的原因，雙方的關(guān)系產(chǎn)生爭議而發(fā)生糾紛；

一類是股權(quán)代持協(xié)議相關(guān)的糾紛；不管是合同的效力，履行中的違約，以及合同目的無法實現(xiàn)需要解約；

最后一類就是涉及股權(quán)代持協(xié)議簽署后，隱名股東需要顯名化遇到障礙，從而引發(fā)股東資格的糾紛。

代持糾紛的應(yīng)對

對應(yīng)上述三大類的糾紛，我們分別總結(jié)了三種不同的應(yīng)對策略。

1.針對第一類糾紛，主要的對策還是看實際證據(jù)來還原各方的真實意思表示。

我們的對策就是如果產(chǎn)生這類糾紛，需要通過實際出資人的出資證明，以及當時雙方達成股權(quán)代持關(guān)系合意的交流憑證，比如微信、郵件或者后續(xù)的電話錄音。

還有最最關(guān)鍵的是股權(quán)代持關(guān)系發(fā)生后，公司其他股東是否知情，隱名股東有無實際參與公司的治理、管理與投資收益分配等證據(jù)材料來還原各方真實意思表示。

反之，如果是別的法律關(guān)系，也是看雙方在建立關(guān)系之初的約定，以及后續(xù)發(fā)生財務(wù)往來后的行為來反推。

2.針對第二類糾紛，本質(zhì)上屬于合同糾紛，需要合同法來規(guī)制。

第二類糾紛，主要是合同糾紛，那么就是三種邏輯對策：

一看合同有無違反法律的強制性規(guī)定導(dǎo)致無效，如果合同無效法律后果就有可能只是金錢的返還了，有可能還要根據(jù)過錯程度和公平原則分擔彌補損失。

二看合同有效成立的前提下，是否有一方違約或者雙方違約，是否需要按照合同約定承擔違約責任。

三看合同有效成立的前提下，一方是否違約導(dǎo)致另一方合同目的無法實現(xiàn)，或者合同約定的解除條件是否成就，引發(fā)一方提出解約請求，導(dǎo)致的后果也是資金的返還，可能還需要承擔相應(yīng)的賠償。

3.針對第三類糾紛，屬于股權(quán)爭議，需要公司法來規(guī)制。

第三類糾紛，除了股權(quán)代持協(xié)議有效被認可之外，主要涉及的還是如何證明有限公司其他股東的意思表示，是否符合公司法司法解釋的規(guī)定。

畢竟有限公司是人合性公司，股權(quán)代持關(guān)系被有限公司的其他股東過半數(shù)同意才可能成就隱名股東顯名化的結(jié)果，這方面的證據(jù)倒不限于是股東會決議，在股權(quán)代持協(xié)議上簽字，股東承諾或者同意書都是沒問題的。

以上是我們結(jié)合實務(wù)中客戶的糾紛案例以及網(wǎng)絡(luò)直播課中客戶提出的問題總結(jié)分析，相對比較全面，希望可以幫助大家，更希望帶給大家些許收獲。