引言

股權轉讓與在建工程轉讓是房地產并購的兩種方式。股權轉讓是指企業的股東將其所持有的股權轉讓給其他的企業或個人，由受讓人繼受取得股權而成為新股東的法律行為。在建工程轉讓屬于資產轉讓的一種，也稱為項目轉讓，即通過全部或者部分收購目標地塊及其附著建筑物，從而達到部分或者全部持有目標地塊開發權的行為。

一、股權轉讓與在建工程轉讓的聯系

在建工程轉讓屬于物權式收購，直接影響在建工程及土地使用權等權屬變更，股權轉讓并不直接導致在建工程及土地使用權等權屬變更。以股權形式收購在建工程，其性質屬于股權收購，而非在建工程轉讓這種物權式收購。從近幾年的房地產并購實踐來看，股權收購方式是目前房地產并購交易的主流。

司法觀點：以股權形式收購在建工程，不涉及不動產資源本身物權權屬轉移，不受法律政策對于不動產轉讓的限制。

二、在建工程轉讓概述

（一）收購在建工程的類型

收購在建工程的過程是收購方與出讓方（一般為在建工程的建設單位即業主）以在建工程轉讓的方式，將出讓方所擁有的在建工程及其所附屬的土地使用權一并轉讓給收購方。在建工程收購依在建工程本身的施工進度可進一步區分為以收購土地使用權為主要目的和以收購在建建筑物為主要目的兩類。

以收購土地使用權為主要目的的在建工程收購往往針對剛滿足轉讓所必須具備的所完成投資額底線的在建工程。目標工程一般尚處于基礎開發階段，可能只完成了土地平整與地下管線埋設等初步施工，主要建筑物的主體施工等尚未開始。該種收購中，收購方的主要目的是獲取在建工程所在的土地使用權，在此土地上以收購方的意愿為主而繼續開發，甚至廢棄已建成的設施，或者變更原有的土地規劃、設計方案而另起爐灶。

以收購在建建筑物為主要目的的在建工程收購主要在在建工程的主要建筑已完成主體施工并形成了基本完整的房屋的情況下發生。該種并購中，收購方主要在原有的建筑物基礎上繼續完工、裝修，并進行出租或出售。這種并購方式主要適用于兩種情形：

（1）并購方的并購目標是建成后的建筑物，由于商品房實行網上銷售，無法鎖定買方地位，為避免并購風險而提前進行并購；

（2）并購方的并購目標僅是交易對方名下的部分不動產資源。這種情況下，由于不動產尚未建成，不具備房屋轉讓條件，無法進行現房或預售房轉讓，而其權利人名下財產又不僅限于該項不動產，因此無法以股權方式收購，所以采用在建工程轉讓來改變目標不動產的權屬。

（二）在建工程轉讓的基本條件

1.已經支付全部土地使用權出讓資金，并取得土地使用權證書或者雖未取得土使用權證書，但當地人民政府或其授權的部門同意轉讓。

2.已完成開發投資總額的25%以上，已支付的土地使用權出資金不包含在內。

3.按建設項目法定程序取得了立項、規劃、施工等手續。而受讓方只須具備相應的房地產開發經營資質即可。轉受讓雙方應通過簽訂“項目轉讓合同”的方式實現轉讓。

（三）在建工程轉讓的優點

1、單純的資產轉讓行為，不繼承原公司的權利和義務，對原公司的債券債務，稅務風險，開發風險進行了有效阻斷和切割。

2、轉讓資產的前提需要進行各項稅費的清繳，買家得到的是完整的資產價格和全票，可以后期抵扣，項目竣工清算時稅負較低。

3、以在建工程轉讓方式進行并購的方式，巧妙地回避了股權并購方式無法逾越的公司資產整體性障礙和商品房網上銷售的對象不確定性，是房屋建成前進行資產并購的常見方式。

4、以收購在建建筑物為主的在建工程收購模式類似于現房或預售房收購，但收購方在取得在建工程所有權后自行改建、裝修等的余地較大，有利于發揮收購方的管理和開發經驗等優勢，也便于收購方將其品牌優勢整合入在建工程項目，使收購標的在交易后得以升值。同時，以收購在建建筑物為主的在建工程收購還可以避免針對現房或預售房收購、轉售的“二手房”相關稅收政策，相對來說稅費成本較低。

（四）在建工程轉讓的缺點

1.需要滿足25%投資強度的硬性規定，有的地方還需要達到30%的投資強度。因此交易之前需要買家介入，對項目進行先期投入，待項目達到25%的投資強度時再進行交易。

2、交易時賣家的稅收負擔較重，采用此種交易方案的意向較低。

3、復雜項目的資產剝離時間較長。

4、如果自行開發遇到嚴重阻礙，如開發商資金鏈斷裂，或是行政審批方面存在障礙等，開發商才會迫于無奈而將在建工程出讓，可見待價而沽的在建工程一般都存在先天不足，以“爛尾樓”居多。因此，以收購在建建筑物為主的在建工程收購中，可能存在交易標的的質量、承包合同糾紛、未得到行政審批等風險，提高了交易成本。

5、在建工程轉讓涉及工程建設合同的整體變更和工程建設項目批準文件的變更，所涉及的程序非常繁瑣，也并非由在建工程轉讓的交易雙方可以控制和決定。而且由于不動產權屬轉移的變更需要登記公示，使并購雙方進行交易活動顯而易見，并且更容易受房地產調控措施的直接影響。

（五）在建工程轉讓中存在的風險

1.土地不滿足法定轉讓條件或存在轉讓限制。

2.標的資產解除抵押、查封風險。

3.查明轉讓方是否存在虛增成本的情況，要拿出相應的費用證明。

4.須查看項目是否存在拖欠工程款等情況，避免后期因原施工單位未結清工程欠款而導致無法接管現場工程等問題。

5.如有部分在建工程已取得預售許可證，出讓和接收雙方因確保了解當中合同內容及處理方式，在項目轉讓后，應通知預購人。

三、股權轉讓概述

股權轉讓是指收購者通過收購目標企業的股權，或者對目標企業進行增資擴股以達到對目標企業實現一定程度的控制權的行為。房地產并購中的股權式并購是指收購方通過收購房地產企業的股權，或者對目標房地產企業進行增資擴股以達到通過持有該房地產企業而間接控制該房地產企業名下不動產資源并通過對該等不動產資源的經營活動獲取收益的行為。股權轉讓適用范圍：適用于目標地塊權屬復雜（主要是一個項目公司名下多宗土地），債權債務關系復雜，或者已經進行實質開發的項目。

（一）股權并購的優勢

1、不涉及不動產資源本身物權權屬轉移，不受法律政策對于不動產轉讓的限制，例如未達到在建工程轉讓條件的待開發地塊即可通過開發商股權轉讓達到轉手的目的。

2、由于不涉及不動產的權屬轉讓，不涉及土地增值稅，一般僅涉及企業所得稅和印花稅，稅負較低。

3、由于不動產權屬未變更，對于在建工程而言，不涉及有關建設批準文件和建設承包合同的變更。

4、可以在獲得不動產資源的同時獲得被并購目標企業的品牌、人力資源、銷售渠道等。

5、對于作為并購方的上市公司，如果并購獲得目標企業的股權超過50%，可以將其作為控股子公司直接并入財務報表，將目標企業的收入直接作為上市公司的收入，增強盈利能力。

（二）股權并購也存在一定的風險和弊端

1、目標企業除了并購的實質性目標不動產資源外，還存在并非并購目標的其他資產，目標企業可能存在其他債權債務，尤其是或有負債風險，可能使得目標企業價值虛增，導致并購方損失。

2、目標企業處于經營活動中，在對交易價格進行磋商所依據的基準日到實際交割日之間存在相當時間的差距，可能導致目標企業發生損益從而影響雙方的目標企業在實際交割時價值的認定。

3、企業是個有機體，相對于物權并購中的交割驗收，其驗收交接程序更為復雜，容易引發交易雙方的爭議。

4、并購方接受目標企業后需要負擔職工安置、企業文化融合等并購后續問題，加重了負擔。

5、股權轉讓需要半數以上股東的同意，以防部分股東用股東的優先購買權對抗交易。

6、土地溢價部分無法提供票據，無法進入后期開發和運營的成本，因此項目竣工清算時的稅負相對來說較高。

四、股權轉讓與在建工程轉讓的區別

（一）轉讓的主體與標的不同

股權轉讓的主體是土地所在公司的股東，轉讓的標的是股東持有的股權。資產轉讓的主體是土地所在的公司，轉讓的標的是土地及其地上建筑及附著物。

（二）定價的依據不同

股權轉讓定價不僅要參考土地及地上建筑的價值，再參考土地有票成本及溢價，還需要對公司的負債進行評估，以股權所對應的凈資產（資產減去負債）為定價依據。資產轉讓只需要評估土地及地上建筑的價值即可，并以此為參照。

（三）轉讓條件不同

股權轉讓相對比較自由，除非項目公司在土地出讓時，就其股權變動的限制與地方政府有過明確約定，否則項目公司股東可以在任何階段將在建工程以股權轉讓的方式轉讓出去，而不受資產轉讓各項要求的限制。

資產轉讓條件：

1.土地出讓金全部交付。

2.已投資開發條件。普通的在建工程轉讓，《房地產管理法》中房屋建設工程必須已經投資開發并且須完成開發投資總額的百分之二十五以上的規定，是為了避免開發商為獲取土地溢價利益進行倒賣而非真正進行房地產開發而設置的限制性條件。司法拍賣的資產轉讓，這個需要根據法院的裁定，并且由資產管理人代為進行資產評估，最后以公開的司法拍賣進行競拍取得資產所有權。

3.不屬于司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的情形，不屬于依法回收土地使用權，且房地產權屬清晰、權屬證明依法登記。

（四）轉讓的手續不同

股權轉讓的程序主要是到工商部門完成股權及公司章程的變更。在建工程轉讓的程序則較為復雜，從項目的立項開始、不動產證、用地規劃許可證、工程規劃許可證、施工許可證、預售證，以及總包合同等全套的資料都需要進行變更。

（五）轉讓的程序不同

股權轉讓只需簽訂股權轉讓協議并按規定辦理股權轉讓的工商變更登記手續即可完成轉讓。由于對外的土地使用權主體和項目主體并未發生改變，因此無需進行土地使用權或資產轉讓所必須的相關權屬變更登記程序。

項目轉讓程序：

1.對雙方已確定的各項轉讓內容進行逐一清點、核查，或由專業評估機構對目標資產進行評估后確定轉讓價格，并在此基礎上簽訂書面轉讓合同。

2.在相應行政機關辦理相關過戶登記。

3.轉受讓雙方應當自土地使用權變更登記手續辦理完畢之日起30日內，持房地產開發項目轉讓合同到房地產開發主管部門辦理備案手續。

4.在建工程相關建設用地規劃許可證、建設工程施工許可證等部分或全部建設手續的更名審批程序。

5.已簽訂的設計、施工、監理、銀行抵押貸款、商品房預售等在建工程相關合同、合同的權利義務移轉程序等。

（六）轉讓的結果不同

股權轉讓是取得其他股東的股權，標志是完成了工商登記的股權變更。在建工程轉讓是取得了土地及地上建筑和附著物的所有權，標志是完成了不動產權屬變更，不動產證上面所載的所有權人主體變更，轉移到收購方的公司名下。

（七）時間成本不同

股權轉讓時間成本較低，從項目深入談判，到簽訂框架協議，到盡職調查，再到正式協議簽訂完成轉股，如果目標項目公司債權債務清晰，土地干凈，時間成本更低。在建工程轉讓經歷的時間則相對較長，從資產評估到各項證照的權屬更名辦理完畢，一般需要半年以上，比如土地證、規劃證、施工許可證變更等。如果遇到有的項目開發進度不足，需要先行墊資讓項目開發強度達到25%以上的，花費的時間更長。

（八）法律風險不同

股權轉讓是承繼了原有項目公司的權利與義務，對原公司的風險也都負有責任，風險相對較大：

１、項目公司的或有負債，包括未披露的對外擔保、潛在的合同違約、潛在的稅務風險、潛在的一般性債務等。

２、被收購股權的合法性和有效性，包括股權主體（出讓方和受讓方）和股權轉讓的合法性。

３、收購項目公司股權后，收購方須及時到工商企業登記機關辦理登記，中外合資企業還須經商務部門批準，確認投資主體發生變化，否則股權收購合同不能生效。

４、土地使用權或地上房屋有可能被原股東多次抵押，也有可能被原股東的債權人查封。因此受讓方必須審核房地產產權證是否標注有他項權利的登記。

５、房地產項目規劃、建設的合法性，包括項目是否存在違規建設，方案對周邊居民的日照影響等因素。

在建工程轉讓則相對風險較小，因為是完成了所有的權屬變更，對原項目公司的風險進行了阻斷，而且在資產過戶之前也完成了土地上他項物權及瑕疵的清理，得到的土地資產法律風險小。

（九）稅負不同

股權轉讓在交易階段的稅負比較低，除了個別地方外，全國范圍內股權轉讓只需要繳納印花稅，以及根據股東的不同情況繳納個人所得稅和企業所得稅即可。

在建工程轉讓的稅費則顯得比較復雜：賣家方面主要涉及有企業所得稅（賣家為企業）或者是個人所得稅（賣家為自然人）、增值稅、土地增值稅、印花稅城建稅及附加五種；買家方面：主要涉及契稅和印花稅兩種。關于在建工程轉讓中，原項目公司投資開發過程中已經發生的成本能否累計計入后續的土地增值稅開發成本問題：在《土地增值稅暫行條例實施細則》第七條中列舉了各項可扣除的成本，并未明確禁止不能扣除。而且項目實實在在已經完成了投資，如果不能抵扣，無異于是在進行重復無效的投資。實務操作中，只要地方沒有明確禁止，就可以抵扣。

在土地招、拍、掛市場競爭日益激烈的現狀下，以市場化的房地產項目收購方式，實現開發規模并占領市場，成為房地產開發企業行之有效的拓展方式。房地產投資并購的本質是收購方對被并購企業所開發的房地產項目的吸收，一般而言，房地產投資并購的主要類型有股權并購與在建工程轉讓，而股權并購主要又分為股權轉讓與增資擴股，下面擬對兩種股權并購方式之間的差異進行分析，以供各位參考與交流。

一、股權轉讓與增資擴股的含義

股權并購指收購方通過協議購買目標公司的股權或認購目標公司增加的注冊資本，成為目標公司股東，進而達到參與、控制目標公司的目的。

股權轉讓，是公司股東依法將自己的股東權益有償轉讓給他人，使他人取得股權的民事法律行為。采用股權轉讓方式并購時，收購方收購的是目標公司股東持有的目標公司股權，而不是目標公司的資產，目標公司股東層面的變動，并不影響目標公司資產的運營。

增資擴股是指企業向社會募集股份、發行股票、新股東投資入股或原股東增加投資擴大股權，從而增加企業的資本金。對于有限責任公司來說，增資擴股一般指企業增加注冊資本，增加的部分由新股東認購或新股東與老股東共同認購，企業的經濟實力增強，并可以用增加的注冊資本，投資于必要的項目。

二、股權轉讓與增資擴股的區別

股權轉讓與增資擴股都是目標公司吸納新投資人的方式，二者有以下幾點區別：

（一）資金的受讓方不同

股權轉讓的資金（股權轉讓款）由轉讓目標公司股權的股東受領；而增資擴股中獲得資金（增加的注冊資本）的是目標公司，資金的性質是公司的注冊資本金。

（二）目標公司注冊資本的變化不同

股權轉讓后，目標公司的注冊資本并不發生改變；而增資擴股后，目標公司的注冊資本必然發生變化。

（三）作出決策的程序不同

對于股權轉讓，《公司法》第71條規定“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意”，因此轉讓股權的股東只需書面通知其他股東且經其他股東過半數同意，而無需召開股東會會議表決；對于增資擴股，《公司法》第43條規定“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過”，第37條規定，公司增加注冊資本應當經股東會作出決議，除非全體股東以書面形式一致表示同意的，則可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章，因此增資擴股須經代表三分之二以上表決權的股東同意，一般情形下需召開股東會會議表決。

（四）投資人對目標公司的權利義務不同

股權轉讓后，股權受讓人取得目標公司股東地位，要承擔原股東的權利義務，如果擬轉讓的股權存在質押或者曾經作為其他企業的出資，那么還可能影響到股權質押權人或其他企業的實際權益；而增資擴股中的投資人是否需承擔與原始股東相同的義務，需由原股東與投資人進行約定，投資人對其加入目標公司前的義務承擔具有選擇性。

（五）其他股東享有優先購買權的權利不同

股權轉讓的情形下，其他股東在同等條件下享有優先購買權；增資擴股中，如新投資人放棄認購目標公司新增注冊資本，其他股東沒有優先購買權。

（六）原股東股權計稅成本的變化不同

股權轉讓原股東股權計稅成本調整，增資擴股原股東股權計稅成本不變。股權轉讓的情形下，原股東轉讓股權后，取得股權轉讓收入扣除股權的計稅成本及相關稅費確認“財產轉讓所得”征收所得稅；增資擴股中原股東的股權被稀釋，但不調整原股權的計稅基礎，對企業增加的實收資本屬于股東新投入的資本金，對股東的投資款不征收企業所得稅。

三、特殊企業股權并購的流程

政府部門的監管隨著目標公司企業性質的不同而改變，對于不涉及國有資產、國有股權、外資并購、上市公司股權并購的，只需到工商行政管理部門進行股權變更登記（出具準予變更通知書）即完成股權變更手續。

涉及國有股權并購的，還需要經過國有資產管理部門內部審議或決策、出資人審批、清產核資與審計、資產評估、信息披露、征集受讓方（申請掛牌）等程序；涉及外資并購的，還需要商務部門、發改委部門等多個部門的審批備案；涉及上市公司股權的，并購交易需由董事會作出決議、股東大會審議，還需要經過證監會的審批。

四、股權轉讓與增資擴股在實務中的不同裁判觀點

（一）未經工商變更登記的股權不發生轉移，但不影響合同的效力

[相關案例]

深圳市學之泉集團有限公司、楊曉等與貴州中盈房地產開發有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛一審民事判決書貴州省高級人民法院

[裁判要點]

本院認為，中盈公司通過案外人向深圳學之泉公司按約定支付了第一期股權轉讓款5000萬元以后，原被告雙方并未按照《合作開發協議》辦理黔西學之泉公司的股權變更手續，中盈公司也未再按照《合作開發協議》支付股權轉讓款。股權轉讓的行為未經過公司變更登記，應當認定股權轉讓行為不發生法律效力，未經工商變更登記，不具有對抗效力。但根據區分原則，登記僅影響權利的變動，未經公司登記該股權沒有發生轉移，但不影響合同的效力。因此，中盈公司在支付第一期股權轉讓款后，取得的63％的股權不具有對抗效力。本院認為，在雙方當事人所負義務不具有對價性時，不產生履行抗辯權，此時，如果雙方都沒履行合同義務或者未完全履行合同義務或者履行義務不符合要求的，則產生雙方違約。中盈公司未積極主動提起股權登記請求，深圳學之泉公司也沒有協助中盈公司辦理股權變更登記，但深圳學之泉公司己將該涉案項目實際交由中盈實際開發，其未辦理股權變更登記的行為并未導致合同目的落空，中盈公司可以根據有效合同主張股權變更和經營權移轉實現合同目的，但中盈公司卻以此為由終止履行付款義務，雙方未履行的合同義務不具有對價性，因此，并不產生履行抗辯權。本案中，中盈公司未按約支付合同約定的股權轉讓款，對于合同解除存在主要過錯，深圳學之泉公司將涉案項目實際交付給中盈公司也未依照合同與誠實信用原則協助中盈公司辦理股權變更登記，對合同解除存在次要過錯。

（二）雙方當事人應被認定為合作開發房地產關系還是股轉轉讓/增資擴股關系

1、一方當事人向另一方支付的款項因未提供充足的證據證明是合作開發房地產的投資款，從而被認定為股權轉讓款

[相關案例]

浙江中廣美聯實業有限公司與盱眙海通置業有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛二審民事判決書最高人民法院

[裁判要點]

雙方當事人之間法律關系的性質。中廣公司主張與海通置業公司之間為合作開發房地產合同，中廣公司出資12352500元為合作出資，應享有合作項目15%收益；海通置業公司主張與中廣公司之間為公司與股東關系，中廣公司支付的12352500元為中廣公司占有海通置業公司15%股權支付的對價。

本院認為，對于當事人之間法律關系性質的認定，應結合相關協議的約定內容及實際履行情況綜合判斷。本案中，中廣公司上訴主張其與海通置業公司之間為合作開發房地產合同關系，享有合作項目15%土地權益，缺乏事實依據和法律依據，應不予支持。理由如下：

第一，中廣公司與海通置業公司之間系股東與公司關系。根據查明事實，2008年5月14日，經淮安市盱眙工商行政管理局核準，中廣公司成為海通置業公司的股東之一，出資額300萬元，占海通置業公司注冊資本的15%。

第二，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。第五條第一款規定，在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。而中廣公司未能提供足夠證據，證明其與海通置業公司之間存在合作開發房地產的合同關系。

第三，本院認為，合作開發房地產合同具有多種表現形式，從廣義解釋，共同出資成為股東或被吸納至項目公司也是合作開發房地產合同的形式，其以投資作為共同出資，按其所占股份享有公司收益，以出資為限對公司承擔風險，也屬于共同投資、共享利潤、共擔風險的表現形式，但是，就本案而言，中廣公司出資成為海通置業公司股東，根據查明事實，中廣公司亦認可其在相關協議中并沒有共享利潤、共擔風險的特別約定，再未與海通置業公司簽訂別的合資合作協議、未再進行投資，所以中廣公司只能根據公司法規定，以股東身份獲得分紅，其主張以訟爭房地產項目15%權益享有案涉項目權益依據不足。

第四，根據公司法規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。股東投資數額、公司登記的注冊資本、公司的資產并非同一概念。就本案而言，中廣公司投資12352500元，占有海通置業公司15%股份，成為海通置業公司股東，享有權利和承擔義務。中廣公司投資于海通置業公司，其出資已經轉化成為公司資產，必須通過股權方式來行使權利，而不能請求予以返還。

綜上，中廣公司上訴主張其出資12352500元與海通置業公司之間成立合作開發房地產合同關系并享有15%案涉項目收益，事實依據和法律依據不足，本院不予支持。海通置業公司上訴主張與中廣公司之間為公司與股東關系，理由成立，應予支持。

2、名為增資入股，實為合作開發房地產，雙方應被認定為合作開發房地產關系

[相關案例]

青島聚盛房地產開發有限公司與青島恒泰房地產開發有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書最高人民法院

[裁判要點]

原審法院對聚盛公司和恒泰公司之間法律關系的認定是否缺乏證據證明。聚盛公司和恒泰公司于2002年11月26日簽訂《聯建協議》約定,恒泰公司支付土地出讓金694.6萬元、聚盛公司支付土地出讓金200萬元，雙方共同開發建設房地產，費用各自承擔。后因土地部門調整土地，雙方于2008年3月26日簽訂《補充協議》，約定在調整后的地塊上按照各自50%的比例共同開發建設、共同銷售，利潤及風險各按50%的比例承擔。因此，雙方之間應屬合資、合作開發房地產法律關系，雖然雙方又于2014年12月5日簽訂了《合作開發協議》，恒泰公司亦與聚盛公司股東簽訂了《青島聚盛房地產開發有限公司增資擴股協議》，并完成了恒泰公司成為聚盛公司股東的變更登記。但從上述協議的內容約定來看，聚盛公司和恒泰公司之間并非公司法意義上的公司與股東之間的法律關系，雙方合作真正目的仍是共同合作開發房地產，而非股權投資。因此，原審法院通過上述證據，認定雙方之間法律關系名為增資入股，而實為合資、合作開發房地產并無不當。

（三）以股權轉讓形式控制公司名下的土地使用權是否違反法律法規

[相關案例]

江蘇高成房地產開發有限公司與福中集團有限公司股權轉讓糾紛再審民事判決書江蘇省高級人民法院

[裁判要點]

（1）以股權轉讓形式控制公司名下的土地使用權并不違法

理由是：該股權轉讓形式不違反我國《公司法》和《土地管理法》的相關規定。我國《公司法》對股權轉讓除作了程序性限制外，對以股權轉讓形式控制公司名下的土地使用權未作限制，更未禁止；以股權轉讓形式控制公司名下的土地使用權的受讓人，主要是通過受讓公司股權從而間接控制股權所對應的土地使用權，公司股東雖發生了變化，但土地使用權并未發生流轉，仍登記在具有獨立法人人格的公司名下。受讓人對公司名下土地的控制、使用或開發，乃系代表公司的正常經營行為；以股權轉讓形式控制公司名下的土地使用權，在性質上仍屬于股權轉讓，并非土地使用權轉讓，該股權轉讓行為，并未違反《公司法》的規定，也不涉及《土地管理法》有關土地買賣和轉讓的相關規定。高成公司關于本案股權轉讓協議違反我國《土地管理法》第二條第三款關于“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”的主張無事實依據，本院不予采納。

（2）本案以股權轉讓形式控制公司名下的土地使用權是否規避了國家對房地產業的上述監管規定？

從本案事實看，涉案土地確實未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發，不符合土地所有權轉讓的條件。但是，本案受讓方控制轉讓方的土地使用權，經過了兩個行為：第一，轉讓方設立了項目公司即新浩寧公司和新浩玄公司，并將涉案土地使用權作價投入項目公司；第二，轉讓方再將項目公司的股權轉讓給受讓方。可見，導致土地使用權的轉移實際上發生在第一個行為當中，原屬于轉讓方的土地使用權變更成為項目公司的財產，而第二個行為純屬股權轉讓行為，未涉及土地使用權的變更，土地使用權仍屬于項目公司的財產。第一個行為雖導致了土地使用權的變更，但它屬于以土地使用權作價入股，并非土地使用權轉讓，是法律允許的。法律、法規并未規定土地使用權作價入股也需要符合《城市房地產管理法》關于“完成開發投資總額的百分之二十五以上”等條件；由于以股權轉讓形式控制公司名下的土地使用權的性質屬股權轉讓，并非土地使用權轉讓，因而不涉及《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》關于土地使用權不得轉讓的相關規定。

（3）該股權轉讓形式并未逃避國家土地增值稅和契稅的征收

按照我國現行相關稅法的規定，土地使用權轉讓涉及的納稅種類包括營業稅、城市建設維護稅和教育費附加稅、土地增值稅、契稅、印花稅和所得稅。土地使用權作價入股過程中應當繳納的稅收有：印花稅、土地增值稅、契稅、所得稅。根據財政部的有關規定，土地使用權作價入股不征收營業稅。因此，以營業稅作為計稅額的城市建設維護稅和教育費附加也不用繳納。也就是說，土地使用權作價入股并未逃避土地增值稅和契稅。股權轉讓的納稅種類只涉及印花稅、所得稅，根據財政部的規定，對股權轉讓不征收營業稅。同樣也就無需繳納城市建設維護稅和教育費附加。由于股權轉讓并不導致土地使用權的轉讓，因而不需交納土地增值稅和契稅。這就是主張無效觀點的人認為以股權轉讓形式控制公司名下的土地使用權逃避了土地增值稅和契稅的原因。但是，現行稅法沒有對涉及土地使用權的項目公司的股權轉讓作出是否征收土地增值稅和契稅的規定。根據稅收法定主義，稅法未規定需要納稅的，當事人即可不交稅。且在股權轉讓時，土地增值稅最終并未流失，因為：股權轉讓也只是股東的變換，土地使用權權屬沒有變化，股權無論經過多少次轉讓，土地無論如何增值，公司初始受讓土地支付對價的成本不變。但是，只要房地產發生了權屬流轉，公司就需要按最終的實際房地產銷售價與最初的房地產成本價之間的增值部分繳納土地增值稅。因此，涉案股權轉讓實際上并未逃避土地增值稅的征收。

綜上，對于房地產投資并購項目，并購方應認真做好全方位的盡職調查工作，全面深入了解目標公司情況、項目土地情況、對外債務及擔保情況、合同履行情況以及自身的風險承受能力等，有效識別、過濾、控制潛在的交易風險，以便為后續設計“邏輯嚴密、交易合理、權責適當、風險可控”的各類并購交易文件做好全面的鋪墊。